بسم الله الرحمن الرحيم وصلى الله على نبينا محمد وآل بيته الطيبين الطاهرين وعلى من تبعهم بصدق وإخلاص وإيمان إلى قيام يوم الدين. اللهم أخرجنا من ظلمات الوهم، اللهم افتح علينا أبواب رحمتك يا أرحم الراحمين.
تقرير الطالب
حلّ التعارض:
ذكرنا في مسألة ولاية البنت البالغة الرشيدة على نفسها أن طوائف الروايات أربعة:
الطائفة الاولى: تدل على استقلال الأب فيجوز له عقد التزويج واجبارها ولو كانت كارهة، وذهب إليه الكثير من فقهاء العامة وبعض أصحابنا كما عن الشيخ الطوسي (ره). والروايات التي استدلوا بها معتبرة.
الطائفة الثانية: ما يدل على التشريك بينهما وللأب حق النقض، يشترط رضاه.
الطائفة الثالثة: استقلالها كليا على نفسها فتستطيع أن تزوج نفسها ولو من دون رض أبيها.
الطائفة الرابعة: التفصيل بين المالكة أمرها فلها الولاية على نفسها، وغير المالكة أمرها فليس لها الولاية، بل أبوها هو الولي.
وذكرنا أن سبب الخلاف الكثير هو اختلاف الروايات وتعارضها وأنهم حاولوا التخلص من التعارض بوجوه عدّة، لكن للتخلص من هذا التعارض نقول:
المختار في المسألة أننا نلتزم بروايات التفصيل، إذا كانت مالكة أمرها فلها الحرية بتزويج نفسها، وإن لم تكن مالكة أمرها فهي مشتركة في الولاية مع الأب على نحو " الواو" لا على نحو " أو ". وهذا الاختيار ليس من باب الجمع التبرعي كما ذهب إليه بعضهم، بل جمع من ظاهر الروايات لأننا ذكرنا أن الجمع التبرعي لا دليل عليه. والطائفة الاولى التي تقول باستقلال الأب لم تحمل على التقية وهذا ممكن لأننا ذكرنا أن أبناء العامة يختلفون بأقوالهم، بعضهم يقول بحق الاختيار واستقلال الأب في الولاية وبعضهم كان لا يقبل ذلك، بل بعضهم يقول باستقلال البنت. لذلك مسألة التقية يفرض أن تكون التقية من حاكم ذلك الزمان، فإذا وردت الروايات عن الصادق (ع) فالذي كان في زمانه أبو حنيفة و ابو يوسف ولم يكن أبو حنيفة يقول بإجبار البنت، بينما كان ابن ابي ليلى قاضي القضاة بعد ذلك في زمن المعتصم أي في زمن الهادي والعسكري (عليهم). فعندما ينقسم نفس أبناء العامة لا تكون هناك تقيّة نعم، تكون تقيّة مع الاختلاف بملاحظة حاكم ذلك الزمن وما هو الرأي الذي كان يُتَّقى.
نعود إلى الطوائف الأربعة:
قلنا في الطائفة الاولى أن عقد الزواج ليس كبقية العقود ينظر فيه للمصلحة والمفسدة فقط فيه مصلحة وعدم مفسدة بل أن هناك نفس وجسد، الزواج ليس كبيع قطعة أرض، الأب قد يشخص المصلحة للبنت، وذكرنا في مسألة سابقة أن ولاية الأب هي في اشتراط عدم المفسدة إجماعا أما هل يشترط أن ينظر لمصلحتها، المشهور عدم اشتراط المصلحة وإن ذهبنا نحن في مباحث سابقة أنه أيضا تشترط المصلحة فأصل ولايته لأجل ذلك. لكن حتى لو كان الأب يرى مصلحتها فمسألة الزواج ليست مصلحة ومفسدة وأرقام بل هناك إنسان، حياة فيها روح وهوى ورغبات، عقد الزواج يختلف عن غيره، تصوروا أن الأب يريد أن يزوج البنت وهي لا تطيق الزوج، تصور نفسك قد أجبرت على معاشرة امرأة لا تطيقها، والمسألة الجنسية والعاطفية مهمة في الزواج، اليس هذا ظلما؟ القرآن يقول: " وما ربك بظلام للعبيد ". فتفسير الروايات التي ذكروها " ليس لها مع وليها أمر " وإن كانت ظاهرة بأن ليس لها حتى تزويج نفسها، ليس لها شيء، كليا سحق لدورها. قلنا أنه بهذه القرائن " ما خالف قول ربنا لم نقله " بالقرينة العقلية بأنه ظلم وبمخالفة الكتاب، وقرائن الروايات الأخرى التي تدل على استقلال البنت إما مطلقا وإما في بعض الموارد كما لو كانت مالكة أمرها، بالقرينة العقلية والنقلية فإن روايات الطائفة الاولى نفسرها بأمر آخر يمكن حينئذ استظهاره، وهو أنها ليس لها أمر مستقل أي أنها إذا عقدت تحتاج إلى إذن أبيها. وايضا يدل على هذا المعنى الروايات الواردة التي جعلوها من الطائفة الأولى كـ " لا ينقض النكاح إلا الأب " فإنها تعني أنه كان هناك نكاح ابرمته هي وللأب الولاية بمعنى حق النقض، فهذا هو التشريك. هذه الروايات جعلوها من الطائفة الاولى التي تدل على استقلال الأب ولكنها ظاهرة في التشريك فببركتها وببركة القرينة العقلية ومخالفة الكتاب وروايات استقلال البنت تفصيلا أو اجمالا، نستطيع تفسير أو حمل هذه الروايات التي فيها ظهور أن المراد من قوله (ع) " ليس لها مع ابيها أمر " أنها تستطيع أن تزوج نفسها لكن تحتاج إلى إذن الأب.
سؤال: الحرمة هنا في عقدها حرمة تكليفية أو وضعية.
الجواب: حرمة وضعية لأنها لم ترتكب محرما، نعم هذا العقد باطل إذا لم يأذن به الولي والبطلان حكم وضعي، نفس العقد باطل ولم تقم بمحرم إلا بعد العلاقة بدون إذن الاب، نعم لو قامت بادعاء صحته أصبح بدعة فيحرم من جهة البدعة.
إذن الطائفة الاولى قسمان: القسم الاول " ليس لها مع وليها أمر " أصبحت ظاهرة ببركة الروايات الأخرى " لا ينقض النكاح إلا الأب " هذه تفسر تلك وببركة الكتاب " وما ربك بظلام للعبيد " والروايات الأخرى يصبح عندنا ظهور في معنى هذه الروايات أن له حق النقض اصبح هناك تشريك في الولاية وليس بمعنى انه ليس لها الحق أن لا تزوج نفسها كليا. ثم في ضمن الروايات الاولى بعض الروايات الصريحة في استقلال الأب مثل " وإن كانت كارهة " لذا قال بعض الفقهاء أنه يجوز له اجبارها فماذا نفعل بها؟
نقول: أنه لا بد من حملها على معنى آخر، إما أن تكون جارية صغيرة سفيهة أو ترغيبها في امتثال أمر أبيها، وإلا " ما خالف قول ربنا لم نقله " " زخرف " باطل " اضرب به عرض الحائط ". فإذا الرواية الاولى أصبحت ظاهرة في التشريك أي اصبحت الطوائف ثلاث: إما التشريك أو استقلال البنت أو التفصيل بين المالكة أمرها وغير المالكة أمرها. فنقول: أن روايات التفصيل هذه مقدمة على رواية التشريك وتكون هي الحاكم والفصل والجامع بين الروايات.
والوجه في ذلك: أولا أن روايات التشريك عام وهو " كل فتاة بالغة رشيدة بكر لا بد من إذن أبيها " فإذا جاءت رواية تقول: " الفتاة البكر الرشيدة المالكة أمرها ليس لوليها أن ينقض العقد " هذا خاص، والخاص هو المالكة أمرها لأنه بعض البنات، فتكون روايات المالكة أمرها مقدمة على روايات التشريك من باب تقديم الخاص على العام، وأن المقيَّد يقدم على المطلق. فتقديم هذه الروايات المفصلة على روايات التشريك من هذا الباب، فلا يوجد جمع تبرعي بل هو جمع استظهاري، لان المالكة أمرها أخص من مطلق البنت. فيتم الجمع بين هاتين الطائفتين.
يبقى طائفة استقلال البنت أيضا هذا عام " كل بنت بالغة راشدة لها الولاية على نفسها " ففي نفس الرواية " غير المالكة أمرها لا ولاية على نفسها بل تحتاج إلى إذن الأب " فغير المالكة أمرها أخص من عموم استقلال البنت بالولاية فتقدم من باب تقديم الخاص على العام ومن باب الاستظهار، جمع ظهوري وليس تبرعيا. حينئذ نستطيع الذهاب إلى القول بأن روايات التفصيل بين المالكة أمرها وغير المالكة أمرها صالحة للجمع بين الطوائف المتعارضة. المالكة أمرها لا ولاية لاحد عليها تستطيع أن تزوج نفسها، وغير المالكة أمرها لا بد من إذنِ أبيها. ننتهي إلى أن هذه الروايات صالحة للجمع بين المتعارضات ولسنا بحاجة إلى إي أمر آخر من باب تقديم الخاص على العام، ولذلك نذهب إلى أن روايات التفصيل وبالوجدان التقي وليس بالوجدان العقلي، إذا كان للبنت كل الحرية في التصرف كما في الرواية فهل تمنع في خصوص عقد الزواج؟!، فنرى أن الروايات منسجمة مع الطبيعة العقلائية.
غدا يبقى عمومات الكتاب ماذا تقتضي؟
بسم الله الرحمن الرحيم وصلى الله على نبينا محمد وآل بيته الطيبين الطاهرين وعلى من تبعهم بصدق وإخلاص وإيمان إلى قيام يوم الدين. اللهم أخرجنا من ظلمات الوهم، اللهم افتح علينا أبواب رحمتك يا أرحم الراحمين.
تقرير الاستاذ
المختار في مسألة الولاية:
الظاهر من الطوائف الأربعة هو التنافي والتعارض، وقد حاول بعضهم التخلص من هذا التعارض.
<!--[if !supportLists]-->-<!--[endif]-->أن يجعل لكل من الأب والبنت الولاية استقلالا، فهما وليان كاملان في عرض واحد، أيهما سبق إلى العقد صحَّ عقده. وقد نقل هذا الرأي عن المحقق اليزدي (ره) مع تقديم خيار الأب على خيارها لو تقارن الخياران.
وقد يستدل له بأن التعارض بين الروايات الدالة على استقلال الأب والروايات الدالة على استقلال البنت إنما كان بسبب المفهوم، ولا مفهوم لهما.
فإن قوله (ع): " تزوج ولو بغير إذن وليها " لا يدل على عدم صحة تزويج وليها لها.
وكذا قوله (ع): " إذا زوّج الابنة جاز " فلا يدل على عدم صحة تزويجها نفسها.
لكن الانصاف أن الظهور البدوي لقوله (ع) " ليس لها مع أبيها أمر " أنه لا دور لها ولا قرار مع وجود أبيها.
كما أن المعارضة مع روايات التفصيل بين المالكة أمرها وغيرها باقية.
كما أن الانصاف أن الروايات في التعارض مستقر، ولذا فالدليل على هذا الرأي هو مجرد التخلص من التعارض.
تقرير الطالب
بعد هذه العطلة العاشورائية للتذكير بما سبق، كان المطلب هو استقلال البنت البالغة الرشيدة في الولاية على نفسها في عقد النكاح، ونذكر اننا قسمنا الروايات إلى أربعة طوائف:
الطائفة الاولى: التي يستفاد منها ان الأب له الولاية المطلقة المستقلة على البنت فلا يحق لها رفض ارادة أبيها وتجبر على الزواج وإن كانت كارهة كما في بعض النصوص. ورأي بعض الفقهاء مثل الشيخ الطوسي (ره) كما مرَّ وكثير من فقهاء العامة انه يجوز له إجبارها على الزواج.
الطائفة الثانية: التشريك بين ولاية الأب وولاية البنت.
الطائفة الثالثة: ما يدل على استقلال البنت تماما في ولايتها على نفسها في عقد النكاح.
الطائفة الرابعة: الروايات المفصلة بين المالكة أمرها وغير المالكة أمرها. وفي هذه الطائفة ذكرنا معنى المالكة أمرها وأنها ليست الثيب التي تملك أمرها بعقد النكاح وفيه اجماع على ذلك، وليس المراد من المالكة أمرها في المسألة المالية فقط وأنها تنفق على نفسها، بل المراد من المالكة أمرها أنها صاحبة قرارها في كل شيء، فكما في الرواية أنها تبيع وتشتري وتعطي من مالها ما تشاء وتشهد وتعتق، وقلنا أن هذه الرواية ليست نصاً في البيع والشراء والاعطاء والعتق والشهادة دون غيرها من الأمور، بل مراده أمثلة متداولة شائعة على أنها تملك قرارها، أي مجرد تطبيق لحريتها في القرار وكونها مالكة لأمرها.
هذه أقسام الطوائف الاربعة وهناك من قسم تقسيمات أخرى كالتفريق بين المنقطع والدائم، ولكن نحن قلنا أن عنوان مسألتنا هو ولاية البكر البالغة الرشيدة على نفسها في الزواج الدائم لان في الزواج المنقطع كلاما آخر. بعضهم فرق بين الدخول وعدمه، وهذا موجود في روايات الزواج المنقطع، لذلك جعلنا الزواج المنقطع له مسالة خاصة وللزواج الدائم مسألة خاصة.
هذه طوائف الروايات الاربعة وظاهرها التعارض، أي أن هناك تناف في مداليلها، الاب مستقل تماما ينافي أنها هي مستقلة في قرارها، لذلك حاول بعضهم التخلص من هذا التعارض بالتخلص من التعارض بين الطائفة الاولى والطائفة الثالثة، وحمل الطائفة الثانية التي تقول بالتشريك بالتشريك على هذا التخلص وذلك بالطريقة التالية: قالوا أنه للاب الولاية المستقلة ولا يجوز لها أن ترفض إرادة أبيها فيما لو لم تكن متزوجة أي لم تزوج نفسها، فاذا زوجها الاب لا يجوز لها الرفض، واستقلالها بمعنى أنها إذا زوجت نفسها لا يجوز له الرفض ايضا، وإذا كانا في وقت واحد، المحقق اليزدي (ره) يقول: أنه يقدم تزويج الاب. بعبارة أخرى أن الولاية لهما في عرض واحد، إذا زوجت نفسها أولا فزواجها تام وإذا زوجها الاب أولا صح تزويجه.
إذن فهما وليان كلاهما في عرض واحد ايهما سبق إلى العقد صح عقده ولا يجوز للآخر أن ينقضه، نقل هذا عن المحقق اليزدي (ره) مع تقديم خيار الأب على خيارها لو تقارن الخياران.
رد اشكال: بأن هذا الكلام يستدل له بأن منشأه التعارض بالمفهوم لا بالمنطوق، كما إذا قلت: أن الولاية للاب في عقد الزواج، وفي رواية ثانية قلت: أن الولاية للبنت في عقد الزواج. التعارض هنا في المفهوم أما نفس المنطوق فلا تعارض فيه، هناك ولاية للاب وولاية للبنت ويمكن الجمع بينهما، التعارض فهو في المفهوم، الولاية للاب مفهومها أنه ليس للبنت ولاية فيتعارض مفهوم الولاية للاب مع منطوق الولاية للبنت، والعكس كذلك صحيح.
ولما كان الوصف واللقب لا مفهوم لهما كما درسنا في الاصول فلا وجود للمفهوم هنا فلا تعارض بينهما، فتكون الولاية للاب وايضا للبنت وأيهما سبق صح عقده، هذا ما قد يستدل به لهذا التخلص، أكرر: التعارض إنما كان بسبب المفهوم ولا مفهوم لهما. وكشاهد قوله (ع) " تتزوج ولو بغير إذن وليها " لا يدل على عدم صحة تزويج وليها لها. وكذلك قوله (ع) " إذا زوج الابنة جاز " فإنه غير ناظر إلى أنه إذا هي زوجت نفسها فلا مفهوم لها فلا يدل على عدم صحة تزويجها.
لكن الانصاف أن الظهور البدوي لقوله (ع) " ليس لها مع أبيها أمر " أنه لا دور لها ولا قرار، فالخطور الاول للمعنى أنه ليس لها دور وليس لها قرار مع وجود الاب ومن جملة الدور والقرار أنها تزوج نفسها، فالإنصاف أن كلمة " ليس لها مع ابيها أمر " تدل على ما ذكره الفقهاء الذين قالوا باستقلال الاب أي إذا زوجت نفسها الزواج باطل ليس لها أمر، ظهورها ليس في التشريك بل ظهورها في استقلال الاب في كل شيء.
كما أنه إذا قلنا أن هذا التخلص بأن الاب له حق أن يزوج والبنت لها حق التزوج في عرض واحد، فالإنصاف أنه أيضا المعارضة مع الطائفة الرابعة وهي التفصيل بين المالكة أمرها وغير المالكة أمرها ما زالت باقية، هذا التخلص من التعارض يخلصنا من التعارض من الطوائف الثلاثة الاولى استقلال الاب والتشريك بينهما واستقلال البنت، أما التفصيل بين المالكة أمرها وغير المالكة أمرها فالتعارض باق ومستحكم، والحقيقة أن هذا التخلص دليله أن هناك تعارض ونريد التخلص منه فهذا الجمع أن له الحق بالاستقلال بالولاية بعرض واحد وهي لها حق الاستقلال بعرض واحد الدافع الحقيقي أن هناك تعارضا بين الروايات واريد التخلص منه.
نحن سنتخلص من هذا التعارض وسنبين بالطريقة الاصولية المتداولة ذلك. (1). ـ
بسم الله الرحمن الرحيم وصلى الله على نبينا محمد وآل بيته الطيبين الطاهرين وعلى من تبعهم بصدق وإخلاص وإيمان إلى قيام يوم الدين. اللهم أخرجنا من ظلمات الوهم، اللهم افتح علينا أبواب رحمتك يا ارحم الراحمين ربي اشرح لي صدري ويسر لي أمري واحلل عقدة من لساني يفقهوا قولي.
الدليل الثاني: الروايات. ما روي في الوسائل ج 14 ص 27 باب 6 من ابواب عقد النكاح واولياء العقد – عن محمد بن يعقوب عن احمد بن محمد عن علي بن مهزيار عن محمد بن الحسن الاشعري قال: كتب بعض بني عمي إلى ابي جعفر الثاني(الجواد (ع)): ما تقول في صبية زوجها عمها فلما كبرت أبت التزويج، فكتب لي لا تكره على ذلك والامر امرها.
الرواية صحيحة سندا. أما دلالة المتن فواضحة على ان العقد فضولي، العم استعمل امرا ليس من شأنه، وعقد الفضولي يحتاج إلى اجازة منها. فإذن يدل على صحة عقد الفضولي في النكاح، وفي مقامنا لا تدل على حصر الاولياء بهؤلاء، نعم هو نفي لولاية العم لكن ليس في الرواية لسان اطلاق على نفي دلالة كل احد حتى العم. نحن نحتاج إلى رواية فيها لسان اطلاق، مطلقا. الرواية لا تدل على اكثر من نفي ولاية العم.
الرواية الثانية: في الوسائل ج 14 ص باب 12 من ابواب عقد النكاح واولياء العقد ح 1 – محمد بن الحسن باسناده عن احمد بن محمد بن عيسى عن محمد بن ابي عمير عن صفوان عن علاء عن محمد بن مسلم عن ابي جعفر (ع)(الباقر(ع)) في الصبي يتزوج الصبية يتوارثان فقال: إذا كان ابواهما اللذان زوجاهما نعم قلت فهل يجوز طلاق الاب، قال: لا.
من حيث السند الرواية صحيحة. اما من حيث الدلالة على المطلوب وهو الحصر، ان لا ولاية لاحد عليه او عليها الا الخمسة.
اما من حيث الدلالة بمفهوم الشرط على عدم ولاية احد الا الابوين. هذه الدلالة صحيحة لان مفهوم الشرط مشهور بين الاصوليين انه ظاهر وحجة.
قد يقال: ان موضوعهما الصغيرين اما غيرهما من البالغة الرشيدة البكر او غيرها خارج عن الموضوع ( الصغيرين).
الجواب: اننا بمفهوم الموافقة والاولوية يتم نفي الولاية عن غير الصغيرين.
الرواية الثالثة: في الوسائل ج 14 باب 4 من ابواب عقد النكاح واولياء العقد ح 3- عن محمد بن يحيى عن احمد بن محمد عن علي بن الحكم عن العلاء بن رزين عن محمد بن مسلم عن احدهما (ع) قال: لا تستأمر الجارية إذا كانت بين ابويها ليس لها مع الاب امر. وقال يستأمرها كل احد عدا الاب.
من حيث السند الرواية صحيحة. اما من حيث الدلالة فقد استدل في رياض المسائل على ان الولاية ليست لاحد.
رده البعض (ره) انه مختصة بالبالغة واجنبية عن المقام.
الجواب: الانصاف اننا نسلم اختصاصها بالبالغة لدلالة كلمة يستأمرها كل احد، ولكنها ليست اجنبية عن المقام، فأنها تدل على نفي الولاية عن كل احد. هذه الرواية لها لسان اطلاق وعموم، لا ولاية لاحد عليها الا الابوين او من كان هناك دليل على ولايته كالحاكم والوصي.
العرض العادي
